Oferta perfectă, mai puțin un fișier lipsă: formalism sau proporționalitate?

Un singur fișier lipsă. De atât este nevoie pentru ca o ofertă, de altfel completă și competitivă, să fie respinsă într-o procedură de achiziție publică. Fără analiză, fără verificări, fără clarificări. Între «Upload» și «Submit», un fișier ratat, dintr-o eroare umană sau, și mai grav, neimputabilă ofertantului, poate costa respingerea ofertei, aparent fără nicio “portiță” de salvare.

În materia achizițiilor publice, detaliile nu sunt niciodată neutre, indiferent că sunt cerințe procedurale sau de fond. Jurisprudența constantă a instanțelor și a CNSC admite, preponderent, că și un simplu aspect tehnic poate bloca decisiv o procedură de achiziție publică, ducând fie la eliminarea potențialului ofertant, fie chiar la anularea întregii proceduri.

În cadrul procedurii de achiziție publică, încărcarea ofertelor pe platforma SEAP presupune respectarea atât a cerințelor de fond, cât și a limitărilor tehnice impuse de sistem, până la termenul-limită stabilit de autoritatea/entitatea contractantă, orice nerespectare putând afecta validitatea participării. Astfel, în cazul propunerilor tehnice complexe, care depășesc limita maximă admisă de 50 MB per fișier, oferta trebuie fragmentată în mai multe arhive pentru a putea fi încărcată. Această necesitate tehnică, menită să faciliteze transmiterea electronică, poate deveni însă o veritabilă ”capcană procedurală”: lipsa salvării unui singur fișier face imposibilă deschiderea întregii arhive și, implicit, accesul la conținutul propunerii tehnice, echivalând, din nefericire, cu lipsa ofertei în integralitatea sa.

Cadrul normativ pare, la prima vedere, destul de restrictiv, articolul 3 lit. hh) din Legea nr. 98/2016^[1] definind oferta ca un angajament juridic care include, în mod obligatoriu, atât propunerea financiară, cât și propunerea tehnică, alături de documentele solicitate prin documentația de atribuire. În completare, articolele 125^[2] și 137^[3] din HG nr. 395/2016 impun comisiei de evaluare obligația de a respinge ofertele inacceptabile, neconforme și neadecvate, inclusiv în situația în care lipsește una dintre componentele esențiale ale ofertei, plasând riscurile transmiterii exclusiv în sarcina operatorului economic. Această abordare este susținută, de regulă, și de menționarea în Fișa de date a achiziției, a obligației operatorilor economici de a se asigura, înaintea depunerii ofertei, de accesibilitatea și funcționalitatea tuturor componentelor ofertei.

Problema apare atunci când, dintr-o eroare tehnică – imputabilă fie platformei SEAP, fie participantului la procedură – un singur fișier nu se salvează în sistem. Deși oferta există în integralitatea sa, arhiva nu mai poate fi deschisă, iar conținutul propunerii tehnice rămâne inaccesibil. Aici apare ruptura dintre regulă și rațiune. Poate o eroare tehnică punctuală, care nu afectează conținutul și substanța ofertei, să echivaleze automat cu lipsa propunerii tehnice și să conducă la respingerea ofertei ca inadmisibilă? Sau este vorba despre un formalism excesiv, incompatibil cu principiul proporționalității care ar trebui să guverneze întreaga legislație a achizițiilor publice?

Practica unitară a instanțelor judecătorești și a CNSC conturează argumentul care evidențiază imposibilitatea comisiei de evaluare de a deschide fişierele încărcate în SEAP la secţiunea “Documente de ofertă tehnică”, până la termenul limită de depunere a ofertelor și astfel, nu se poate verifica susținerea ofertantului, conform căreia oferta în integralitatea sa este vizibilă pentru comisia de evaluare.

 Se creionează și obligația participantului la procedură de a-și verifica conţinutul ofertei, inclusiv a propunerii tehnice, imediat după încărcarea acesteia în SEAP, până la data şi ora stabilită de autoritatea contractantă, nerespectarea acesteia dovedind culpa exclusivă a ofertantului. Existența acestei situații de fapt tehnice și complexe impune, în multe cazuri, necesitatea întocmirii unui raport de expertiză extrajudiciară, care, în majoritatea cazurilor, nu admite existența unei erori tehnice din partea platformei SEAP, dar nici nu învinuiește în totalitate ofertantul, admițând posibilitatea unor cauze locale ,cum ar fi staţia de lucru (setări, optimizări, actualizări) sau conexiune slabă la internet, probleme de caching, etc.

În continuarea liniei de apărare, în unele cazuri, instanțele au reținut că , în măsura imposibilității dovedirii că nu există culpa ofertantului, nu se poate accepta completarea propunerii tehnice cu fişierul lipsă, fiind o deficiență gravă și o modificare substanțială a ofertei, contrară principiului tratamentului egal.

O argumentație clară, ușor de înțeles a instanțelor poate fi privită și dintr-o perspectivă mai liberă, mai permisivă. În realitate, însă, cu toate că, din analiza noastră, predomină soluția respingerii ofertei, există și decizii în favoarea ofertantului, atât hotărâri și opinii minoritare ale instanțelor naționale, cât și hotărâri CJUE. Analiza celor din urmă permit un raționament juridic în spiritul legii, mai mult decât în litera legii.

Astfel, pentru a combate argumentele, considerăm că se poate creiona o apărare pentru a dovedi, inclusiv prin expertizare, anterioritatea fișierului lipsă, prin evidențierea (cel puțin a) următoarelor aspecte tehnice: denumirea segmentelor arhivei, faptul că arhiva este integră din punct de vedere tehnică și că lipsa sau modificarea unuia dintre segmente ar împiedica deschiderea întregii arhive, singura opțiune fiind reintegrarea cu segmentul lipsă, având aceleași caracteristici ca la momentul creării arhivei rar. Totodată, din simplul fapt al încărcării ofertei, reiese clar că intenția ofertantului este de a participa la procedură, de a încărca oferta în mod integral și corect până la termenul limită, pentru a permite o procedură de selecție legală, competitivă și nu cel de a o tergiversa.

În plus, prevederile legale menționate, referitoare la definirea ofertei, nu pot fi interpretate, strict din perspectiva că lipsa unei componente a ofertei poate echivala cu lipsa unui fișier din conținutul ofertei, raționament care echivalează cu drastica sancțiune a respingerii ofertei. Astfel, calificarea legăturii dintre noțiunea de componentă a ofertei, care, se referă, de principiu, la componenta tehnică plus cea financiară și noțiunea de lipsă a unui fișier din ofertă ține strict de perspectiva celui îndrituit să o soluționeze.

Aplicarea automată a regulii potrivit căreia riscul transmiterii ofertei incumbă exclusiv ofertantului, fără nicio verificare a caracterului preexistent al documentului lipsă și fără analiza existenței unei modificări substanțiale a ofertei, nu se corelează cu principiul proporționalității, statuat în Directiva 2014/24 UE, transpus inclusiv în legislația națională și nu este nici în conformitate cu jurisprudența CJUE.

Astfel, în cauza C-336/12 (Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser împotriva Manova A/S)^[4], CJUE a statuat faptul că principiul egalității de tratament nu se opune acceptării de către autoritatea contractantă a unor documente, care descriu situația candidatului și care preexistau la momentul depunerii ofertei. În plus, Curtea a subliniat că principiul proporționalității impune acceptarea unui document care exista la data-limită de depunere a ofertelor și nu a suferit nicio modificare, aceasta fiind singura măsură adecvată și necesară pentru atingerea scopului procedurii. Respingerea automată a ofertei nu servește nici interesului public, nici finalității achiziției, cu atât mai mult atunci când nu există nicio afectare a tratamentului egal sau a concurenței.

În mod comparabil, Curtea se pronunță și în sens contrar, prin sancționarea depunerii unor documente după expirarea termenului acordat, doar în cazuri severe, precum cel indicat în cauza C-387/15 (Konsultant Komputer)^[5], și anume, prin prezentarea unor documente care nu figurau în oferta inițială, deși trebuiau să fi fost depuse și, mai mult, modificau însăși identitatea operatorului economic.

Din experiența proprie, putem susține că, în achizițiile publice, detaliile nu sunt niciodată neutre. Lipsa unui fișier dintr-o arhivă segmentată, dintr-o eroare pur tehnică și care nu afectează nicicum substanța ofertei, tratamentul egal al participanților și concurența, conform principiului proporționalității și jurisprudenței CJUE, nu poate echivala cu lipsa acesteia și nu justifică automat respingerea ca inadmisibilă a ofertei respective.

Or, în timp ce jurisprudența națională tinde mai mult spre a fi în detrimentul ofertantului, observând o cauzistică bogată în acest sens, jurisprudența europeană nu pare atât de restrictivă, dimpotrivă, Curtea concluzionează deseori în favoarea ofertantului. Astfel, acceptarea unui fișier preexistent, nealterat, se poate dovedi, uneori, o măsură adecvată, care garantează evaluarea corectă și legală a ofertei, protejând interesul public, tratamentul egal și integritatea procedurii, dar tot deseori, poate să nu fie în concordanță cu aplicarea legii.

Pe de o parte, respectarea normelor juridice este absolut necesară, dar, pe de altă parte, principiul proporționalității asigură că aplicarea lor rămâne echitabilă și adaptată scopului urmărit de autoritatea contractantă. Între aceste două perspective, apare duelul: trebuie ca formalismul excesiv să învingă rațiunea legii?

Ca răspuns la această întrebare, considerăm că formalismul excesiv trebuie să cedeze în fața spiritului urmărit de legiuitorul european. Măsurile adoptate de autoritățile/entitățile contractante trebuie să fie proporționale cu scopul legitim urmărit: atribuirea contractului public către ofertantul care îndeplinește corespunzător criteriul de atribuire stabilit. Respingerea unei oferte pentru o simplă omisiune tehnică – precum uitarea încărcării unui fișier în SEAP – atunci când eroarea este ușor remediabilă, iar preexistența sa poate fi dovedită tehnic, echivalează cu transformarea procedurii de achiziție într-un exercițiu de formalism lipsit de substanță. Atare sancțiuni ar trebui regândite și ajustate, de la caz la caz.