Analiză PeliPartners: Manifestarea concurenței în cadrul procedurilor de achiziții publice și la ce trebuie să fie atenți operatorii economici când vor să formeze o asociere?

Regulile din domeniul achizițiilor publice permit operatorilor economici să participe în comun la procedurile de achiziție publică, prin formarea de asocieri. Cu toate acestea, Consiliul Concurenței, autoritatea care supraveghează funcționarea pieței în deplină concurență în vederea promovării intereselor consumatorilor, poate analiza în mod autonom condițiile și necesitatea formării unei astfel de asocieri din perspectiva legislației din domeniul concurenței.

„Formarea de asocieri în vederea participării în comun la proceduri de achiziție publică poate deveni o soluție des întâlnită printre operatorii economici în prezent, într-un context în care România beneficiză de oportunități de finanțare a proiectelor de investiții ale autorităților publice. În acest sens, este important ca operatorii economici să se asigure că acordă o atenție deosebită inclusiv regulilor din domeniul concurenței”, a declarat Cătălina Burcă-Andonie, Associate PeliPartners.

Când este permisă o asociere?

În general, asocierea în vederea participării cu o ofertă comună la o procedură de achiziție publică nu ridică îngrijorări de concurență atunci când:
•    asocierea are loc între operatori economici care nu sunt (potențiali) concurenți; sau
•    asocierea are loc între operatori economici care sunt întreprinderi afiliate (operatorii economici afiliați trebuie să respecte regulile de concurență în cazul în care aceștia participă separat la aceeași procedură de achiziție publică prin oferte individuale).
    
În ce condiții pot să formeze o asociere (potențiali) concurenți?
    
Asocierea care are loc între operatori economici (potențiali) concurenți nu ridică în mod automat îngrijorări de concurență. Pentru ca o astfel de asociere să nu intre sub umbrela autorității de concurență, operatorii economici trebuie să verifice dacă aceasta trece testul următoarelor condiții, care trebuie îndeplinite cumulativ:
a)    niciun operator economic nu ar fi putut îndeplini, în mod individual, condițiile stabilite în caietul de sarcini sau în contractul-cadru;
b)    un subgrup al membrilor asocierii nu ar fi fost în măsură să îndeplinească, în mod individual, condițiile stabilite în caietul de sarcini sau în contractul-cadru;
c)    membrii asocierii schimbă doar un nivel minim de informații în momentul întocmirii ofertei de participare și pe toată perioada executării contractului;
d)    membrii asocierii concurează în condiții normale în alte situații.

Analiza condițiilor de mai sus trebuie efectuată de participanții asocierii de fiecare dată când intenționează să participe cu o ofertă în comun la o procedură de achiziție publică.

„Dacă schimbul de informații dintre participații la asociere poate fi adresat inclusiv pe cale contractuală, analiza capacității de a îndeplini în mod individual condițiile caietului de sarcini și de a concura în condiții normale în alte situații ar putea necesita o evaluare fundamentată inclusiv din perspectiva regulilor de concurență aplicabile”, a precizat Cătălina Burcă-Andonie, Associate PeliPartners.

În general, asocierea unor operatori economici (potențiali) concurenți ar putea fi permisă atunci când, din cauza complexității contractului de achiziție publică, acesta nu ar putea fi executat individual (spre exemplu, operatorii nu beneficiază de toate tehnologiile, know-how-ul, resursele economice și tehnice necesare pentru executarea contractului.)

Pe de o parte, participanții asocierii pot dovedi că prin asociere au posibilitatea de a prezenta în comun o ofertă mai competitivă, să execute contractul de achiziție publică mai eficient și să ofere prețuri mai mici prin reducerea anumitor costuri în comparație cu situația în care ar depune câte o ofertă individuală.

Pe de cealaltă parte, asocierile formate din mai mulți operatori economici decât numărul care ar fi necesar pentru depunerea unei oferte comune pentru executarea contractului de achiziție publică ar putea fi pasibile de sancțiuni aplicate de autoritățile de concurență. Astfel de asocieri nu sunt considerate benefice nici pentru consumatori, dar nici pentru acei operatori economici care respectă regulile de concurență.

În acest sens, autoritatea de concurență din Franța a sancționat o asociere de operatori economici din sectorul transporturilor, înființată în scopul de a depune o ofertă comună în cadrul unei proceduri de achiziție publică, pe motiv că operatorii economici aveau de fapt capacitatea de a participa individual la acea procedură.

Autoritatea de concurență a concluzionat că:
►    acordul de asociere a constituit un acord de împărțire a pieței care a restrâns concurența prin obiect (prin urmare, participanții asocierii au fost sancționați de către autoritatea de concurență fără ca aceasta să dovedească un efect negativ concret pe piață);
►    fiecare dintre operatorii economici avea posibilitatea de a depune o ofertă individuală;
►    nu există nicio justificare obiectivă pentru ca întreprinderile să depună o ofertă comună.

Situațiile în care avantajele pentru consumatori prevalează asupra efectelor negative pentru concurență

Formarea unei asocieri între (potențiali) concurenți ar putea fi permisă de regulile de concurență atunci când se consideră că avantajele pentru consumatori, rezultate în urma acordului de asociere, prevalează asupra efectelor negative pentru concurență.

Conceptul de „consumatori” include atât clienții produselor sau serviciilor vizate de asocierile operatorilor economici, cât și autoritatea contractantă care organizează procedura de achiziție publică.

„Astfel de avantaje se pot materializa sub forma unor prețuri mai mici, a unei calități mai bune a produselor sau a unei game mai largi de produse sau servicii care fac obiectul cererii de ofertă. Operatorii economici trebuie să documenteze și să fundamenteze în mod obiectiv că avantajele pentru consumatori compensează cel puțin efectele restrictive pe care asocierea le poate avea asupra concurenței”, a precizat Ionelia Anton, Associate PeliPartners.

În acest sens, Comisia Europeană a considerat, inițial, că asocierea formată din mai mulți operatori economici din Marea Britanie, în cadrul unei licitații privind dezvoltarea unor servicii de televiziune digitală interactivă, a restrâns concurența din cauză că aceștia erau potențiali concurenți.

Cu toate acestea, ținând cont de beneficiile aduse consumatorilor direcți (a fost dezvoltat un serviciu de televiziune mai bun într-un timp mult mai scurt decât dacă ar fi contractat doar una dintre întreprinderi), precum și comercianților (în urma dezvoltării unui nou produs, a apărut și un nou furnizor pe piața de televiziune), Comisia Europeană a decis că, în urma asocierii, efectele pozitive au compensat efectele restrictive asupra concurenței.