Impactul Regulamentului UE 2022 ̸ 2560 privind subvențiile străine (FSR) asupra procedurilor de achiziții publice în Uniunea Europeană

Regulamentul (UE) 2022/2560 al Parlamentului European și al Consiliului din 14 decembrie 2022 privind subvențiile străine care denaturează piața internă („FSR” / „Regulamentul”)[1]  marchează o schimbare de paradigmă în modul în care sunt privite procedurile de achiziții publice în Uniunea Europeană. Pentru prima dată, legiuitorul european intervine direct asupra unui dezechilibru structural, specific avantajelor competitive generate de finanțări provenite din afara Uniunii, care, până de curând, se aflau în afara oricărui mecanism de control comparabil cu regimul ajutoarelor de stat. 

În absența unei astfel de reglementări, întreprinderile subvenționate de state terțe puteau participa la proceduri de achiziții publice europene beneficiind de un sprijin financiar care nu era supus evaluării sau cenzurării. Acest context a permis, în anumite sectoare și la anumite niveluri valorice, apariția unor oferte dificil de egalat de operatori care funcționează în condiții normale de piață. Din această perspectivă, FSR nu este o reacție teoretică, ci răspunde unei realități economice vizibile, mai ales în cazul contractelor publice de mare valoare, finanțate din fonduri publice. 

Astfel, denaturările cauzate de subvențiile străine în procedurile de achiziții publice reprezintă una dintre preocupările specifice abordate de FSR, având în vedere „importanța lor economică pe piața internă și faptul că sunt finanțate din fonduri provenite de la contribuabili”. [2]

Participarea unor ofertanți subvenționați la procedurile de achiziții publice poate produce, la prima vedere, efecte aparent favorabile. Atunci când criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut sau după caz, elementul prețului are o pondere semnificativă, autoritățile contractante pot obține economii imediate, generate de oferte mai reduse ca valoare. Totuși, aceste beneficii punctuale tind să fie contrabalansate de efecte negative. Astfel, presiunea constantă exercitată de oferte susținute artificial poate descuraja investițiile în calitate și inovație, poate elimina concurenți viabili de pe piață și poate conduce, pe termen mediu și lung, la o reducere reală a concurenței. În acest sens, FSR încearcă să restabilească un echilibru concurențial, fără a interzice în mod automat subvențiile străine.

Regulamentul pornește de la o definiție concisă și deliberat flexibilă a noțiunii de subvenție străină[3].  De asemenea, noțiunea de contribuție financiară[4] nu se limitează la formele clasice de sprijin, fiind avute în vedere nu doar granturile sau împrumuturile, ci și garanțiile, scutirile fiscale, conversiile de creanțe, furnizarea de bunuri sau servicii ori renunțarea la venituri care ar fi fost în mod normal exigibile. În plus, sursa acestor contribuții nu se limitează la autorități publice, putând include entități publice sau private ale căror acțiuni sunt atribuibile unui stat terț. Din perspectiva achizițiilor publice, această abordare extinsă complică semnificativ exercițiul de identificare și evaluare a fluxurilor financiare relevante.

Un element esențial al arhitecturii FSR este separarea clară dintre existența unei subvenții străine și constatarea unei denaturări pe piața internă. Spre deosebire de ajutoarele de stat, subvențiile străine nu sunt, prin ele însele, interzise. Ele intră în sfera de intervenție a FSR doar în măsura în care îmbunătățesc poziția concurențială a unei întreprinderi și afectează efectiv sau potențial concurența în cadrul unei proceduri concrete[5].  Această analiză în doi pași conferă Comisiei Europene un rol central și o libertate considerabilă de apreciere.

Mai mult, publicarea recentă (în data de 9 ianuarie) a Orientărilor Comisiei[6], aduce și un plus de claritate asupra modului în care va fi aplicat Regulamentul, fără a reduce însă complexitatea evaluărilor. În interpretarea art. 27 din FSR, Orientările pun accentul pe legătura dintre subvenția străină și avantajul competitiv reflectat în oferta depusă. Analiza este ancorată în procedura de atribuire în cauză și pornește de la întrebarea dacă subvenția străină permite, în mod real sau potențial, prezentarea unei oferte avantajoase în mod nejustificat. Prețul, calitatea, termenele de livrare, garanțiile sau flexibilitatea contractuală pot deveni relevante în acest context[7].

De asemenea, FSR introduce, o noțiune distinctă față de dreptul „clasic” al achizițiilor publice, respectiv oferta avantajoasă în mod nejustificat[8]. Deși terminologia amintește de conceptul bine-cunoscut al ofertei neobișnuit de scăzute (definită de Legea nr. 98/2016, art. 210), scopul urmărit este diferit. Respectiv nu sustenabilitatea economică a ofertei este în prim-plan, ci sursa avantajului competitiv. O ofertă poate fi perfect executabilă, dar, totuși, problematică, dacă avantajul său derivă în mod semnificativ dintr-o subvenție străină. Orientările Comisiei sugerează o apropiere metodologică de analiză a ofertelor neobișnuit de scăzute, însă competențele rămân distincte, iar rolul Comisiei Europene este exclusiv în această materie.

Pe plan procedural, FSR instituie obligații de notificare sau, după caz, de declarare a contribuțiilor financiare străine pentru procedurile de achiziții publice care depășesc anumite praguri valorice. Obligația de notificare este declanșată atunci când sunt îndeplinite cumulativ două praguri: (i) valoarea estimată a procedurii atinge sau depășește 250 de milioane de euro, respectiv (ii) ofertantul, împreună cu entitățile din structura sa, inclusiv filiale, societăți-mamă, subcontractanți sau furnizori principali, au beneficiat, în ultimii 3 (trei) ani, de contribuții financiare provenite din aceeași țară terță în cuantum de cel puțin 4 milioane de euro per țară terță.

Chiar și în situațiile în care pragurile de notificare nu sunt atinse, ofertanții rămân obligați să transmită o declarație completă privind contribuțiile financiare străine primite, confirmând că acestea nu sunt notificabile.

Mai departe, un aspect cu impact practic semnificativ este faptul că incidența obligației de notificare nu depinde de existența unei subvenții străine, constatare care revine Comisiei Europene, ci de simpla existență a contribuțiilor financiare străine. Chiar și finanțările acordate în condiții de piață sau în temeiul unor măsuri cu aplicabilitate generală trebuie avute în vedere de către operatorii economici în analiza internă, în vederea determinării obligației de a depune o notificare sau, după caz, o declarație în procedura de atribuire în cauză. Evaluarea de fond aparține exclusiv Comisiei Europene, autoritatea contractantă având un rol strict intermediar[9]. 

Consecințele acestei evaluări sunt directe asupra procedurii de atribuire, dat fiind că lipsa notificării, precum și depunerea incompletă sau neconformă a informațiilor poate conduce, în termene relativ scurte, la respingerea ofertei ca neconformă.

Nu în ultimul rând, intervenția Comisiei Europene poate conduce la suspendarea sau prelungirea procedurilor de atribuire, afectând calendarele și strategiile de atribuire. Din această perspectivă, FSR introduce o variabilă externă care poate influența impredictibil derularea procedurilor de atribuire.

În ansamblu și pentru a conchide, considerăm că FSR nu poate fi înțeles sau aplicat izolat. Din contră, acest regulament se situează la intersecția dintre dreptul achizițiilor publice, dreptul concurenței și dinamica economică a piețelor globale. Adevărata provocare nu constă în existența Regulamentului, ci în modul în care acesta este și va fi interpretat și aplicat în practică. În acest context, operatorii economici sunt chemați să depășească o simplă obligație formală de diligență și să realizeze o analiză riguroasă, completă și onestă a potențialului impact al subvențiilor străine. Această obligație este dublată de o exigență de maximă sinceritate, cu atât mai mult cu cât Regulamentul instituie un regim sancționator sever: de la amenzi pentru notificări/declarații incomplete, inexacte sau înșelătoare, până la sancțiuni care pot ajunge la 10% din cifra de afaceri totală la nivel mondial, precum și măsuri corective capabile să blocheze atribuirea contractului. În acest context, conformarea cu FSR nu reprezintă doar o cerință procedurală, ci o condiție esențială pentru gestionarea riscurilor juridice și comerciale asociate contractelor publice de valori semnificative.