Beneficiarul real al unei societăți comerciale – cum îl identificați și până când se declară în 2020?

      
Ce este beneficiarul real?       

Potrivit Legii nr. 129/2019, „beneficiar real” al unei societăți comerciale este persoana fizică ce deține sau controlează în cele din urmă clientul și/sau persoana fizică în numele căruia/căreia se realizează o tranzacție, o operațiune sau o activitate. Noțiunea cuprinde cel puțin următoarele:


În mod uzual, aceste persoane vor fi administratorul/administratorii, membrii consiliului de administraţie/supraveghere, directori cu competenţe delegate de la administratorul/consiliul de administraţie, membrii directoratului.
       
Identificarea beneficiarului real

Criterii       

Identificarea și verificarea beneficiarului real trebuie extinsă, acolo unde este cazul, la entitățile juridice care dețin alte entități juridice. Următoarele criterii se utilizează pentru identificarea beneficiarului real:

Criteriul deținerii
Deținerea se manifestă prin exercitarea directă sau indirectă a dreptului de proprietate, fiind considerată indicator al beneficiarului real în următoarele situaţii:

Criteriul controlului
Nefiind definită noțiunea de ”control”, pentru aplicarea criteriului controlului este necesară raportarea la exercitarea directă sau indirectă a dreptului de proprietate asupra a 25% plus unu din acțiunile sau participarea în capitalurile unei societăți.

Criteriul controlului prin alte mijloace
Acest criteriu se apreciază independent de exercitarea directă sau indirectă a dreptului de proprietate asupra a 25% plus unu din acțiunile sau participarea în capitalurile unei societăți.

Având în vedere că legea 129/2019 nu oferă o definiție noțiunii ”control prin alte mijloace”, există riscul ca în practică să fie întâmpinate probleme de interpretare a acestei noțiuni.

Recomandăm, în aceste cazuri excepționale, raportarea la prevederile Directivei (UE) 2015/849 (A 4-a Directiva AML). Astfel, potrivit Celei de-a 4-a Directive AML, pe care legea 129/2019 o implementează, controlul prin alte mijloace poate include, printre altele, criteriile de control utilizate în scopul pregătirii situațiilor financiare consolidate, cum ar fi drepturile speciale unei persoane fizice în baza unor acorduri încheiate între asociați, existența unei influențe dominante sau competența de a numi conducerea de rang superior.

Funcţia de conducere de rang superior       

În cazul în care, după depunerea tuturor diligenţelor şi cu condiţia să nu existe motive de suspiciune, nu se identifică nicio persoană fizică potrivit criteriilor de mai sus sau în cazul în care există orice îndoială că persoana identificată este beneficiarul real, persoana fizică care ocupă o funcţie de conducere de rang superior este considerată beneficiar real al societății.

Deși Legea nr. 129/2019 conține definiția ”conducerii de rang superior”, această definiție nu aduce suficientă claritate, prevăzând că nu este necesar întotdeauna ca persoana fizică să fie  membru al organului colectiv de conducere și administrare, însă  trebuie să dețină cunoștințe suficiente privind expunerea entității la riscul de spălare a banilor și de finanțare a terorismului și să ocupe o funcție suficient de înaltă pentru a lua decizii cu efect asupra acestei expuneri.

În plus, în practică s-a ridicat, printre altele, problema privind societatea a cărei conducere este avută în vedere:  cea pentru care se declară beneficiarul real sau cea  care controlează în ultimă instanță societatea pentru care se declară beneficiarul real? Sperăm ca această problemă să fie, în viitor, clarificată de legiuitor sau de Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor.

În opinia noastră,  răspunsul depinde de organizarea managementului fiecărei societăți în parte precum și, dacă este cazul, de structura și modul de funcționare a conducerii (managementului) în cadrul grupului din care societatea în cauză face parte. Astfel, vor fi situații când beneficiarul real va fi persoana/persoanele cu cel mai înalt grad în conducerea (managementul) local sau, dacă această (aceste) persoane nu au un nivel ridicat de decizie și control, existând suspiciuni în acest sens, persoana cu cel mai înalt grad din conducerea societății-mamă. Concluzia este susținută și de folosirea expresiei „controlează sau deține în cele din urmă”, de unde rezultă că în caz de suspiciune privind puterile managementului local, trebuie declarat managementul societății aflate la începutul lanțului de dețineri societare.

Depunerea declarației privind beneficiarul real       

Termenul-limită de depunere a declarației privind beneficiarul real pentru societățile deja înființate înainte de intrarea în vigoare a legii nr. 129/2019 este 1 noiembrie 2020, iar în cazul în care intervine o modificare privind datele de identificare ale beneficiarului real declarat, o nouă declaraţie se va depune în termen de 15 zile de la data la care a intervenit modificarea. În cazul societăților care se înființează după intrarea în vigoare a Legii nr. 129/2019, depunerea declarației de beneficiar real se realizează în cadrul procedurii de înființare.

Nu vor depune declarația privind beneficiarul real:

Până la data de 1 noiembrie 2020, declarația poate avea formă de înscris sub semnătură privată ori formă electronică și poate fi transmisă la Oficiul Registrului Comerțului prin mijloace electronice, cu semnătură electronică sau prin servicii de poștă și curier. După această dată, cei care au obligația dării declarației o pot face doar  în faţa reprezentantului Oficiului Registrului Comerţului ori o pot depune, personal sau prin reprezentant, având dată certă, dată de notarul public ori atestată de avocat.

Nedepunerea declarației de către reprezentantul legal al persoanei juridice se sancţionează cu amendă de la 5.000 lei la 10.000 lei, iar dacă declarația nu este depusă în termen de 30 de zile de la data aplicării sancțiunii cu amendă, se poate dispune dizolvarea societății.