Avocații GNP | Guia Naghi & Partners explică efectul aplicării prevederilor legislative nou introduse în domeniul achizițiilor publice. Recomandările echipei care gestionează proiectele multor clienți cu un profil proeminent în economia locală

Zona achizițiilor publice a cunoscut o dinamică specială în 2021, astfel că avocații au întâlnit atât mandate care se încadrează în tiparul anilor trecuți, cât și dosare cu elemente de noutate, derivate din situația epidemiologică care a afectat întreaga economie și a dus la imposibilitatea onorării unor obligații asumate prin contractele de atribuire. Având în vedere complexitatea domeniului, și problemele care apar în această arie de practică sunt multe și ating segmente diverse, obligând consultanții să apeleze la soluții punctuale. Aproape că niciun proiect nu seamănă cu cel precedent, astfel că munca avocaților diferă de la un mandat la altul.

Echipa GNP | Guia Naghi and Partners este foarte activă în această practică, oferind asistență completă clienților, atât în legătură cu pregătirea ofertelor de participare, cât și în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor (CNSC) sau a instanțelor de judecată, pe parcursul contestațiilor împotriva actelor autorităților contractante.

În prima parte a anului 2021, avocații au primit mandate noi și variate în cadrul practicii de achiziții publice. „A putut fi observată o diversificare a profilului clienților, aspect care ne bucură și care arată o aliniere la traiectoria noastră în practica de achiziții publice, arie pe care dorim să o extindem în viitor atât ca număr și tip de mandate, cât și din punct de vedere al echipei dedicate”, subliniază Octavian Adam, Partner GNP.

Experiența GNP arată că unele proiecte demarează cu probleme complexe de drept, pe când altele se transformă în adevărate provocări pe parcursul procedurii. În acest context, de cele mai multe ori, provocarea este dată de obținerea acelei soluții care răspunde cel mai bine necesităților și dorințelor clienților. „Unul dintre cele mai dificile proiecte cu care ne-am confruntat este legat de contestațiile din cadrul unei proceduri de achiziție a medicamentelor, suma în litigiu fiind de aproximativ 80 milioane euro”, amintește Octavian Adam.

Avocatul menționează că, în ceea ce privește complexitatea mandatelor, oricât de uzual ar părea un proiect, acesta poate căpăta valențe extrem de complicate și multiple ramificații ca urmare a atitudinii autorităților contractante. „Am avut o situație în care autoritatea contractantă a răspuns în mod creativ la soluțiile favorabile obținute de avocații din echipa noastră, ceea ce a făcut abordarea cu atât mai dificilă cu cât problemele cu care ne-am confruntat au dobândit caracter de noutate. De asemenea, un alt proiect interesant a privit calificarea unei proceduri de atribuire drept achiziție privată. Alte proiecte care merită notate sunt legate de determinarea procedurii de achiziție publică necesar a fi adoptată, în care avocații noștri au fost implicați încă de la primele etape”, detaliază Partenerul GNP.

---

Descoperă oportunitățile de recrutare de pe LegiTeam! GRATUIT.

---

Tudor Nacev, Avocat Senior Coordonator GNP, precizează că o problemă de care echipa de avocați s-a lovit des în ultima vreme o reprezintă conflictul de interese în achiziții publice. „Deși legislația de achiziții cuprinde o definiție generică a noțiunii și incidenței conflictului de interese, precum și o serie de exemple cu privire la situații potențial generatoare de conflict de interese, ne-am confruntat cu anumite situații atipice, greu de calificat din perspectiva regulilor privind conflictul de interese. În aceste cazuri, am putut constata o practică neunitară a autorităților contractante cu privire la identificarea cazurilor potențial generatoare de conflict de interese și a măsurilor adoptate pentru evitarea acestora, chiar în cazuri identice, pentru aceleași produse”, explică specialistul.

O altă problemă recurentă este aceea de selectare de către autoritatea contractantă a unui tip de procedură de achiziții publice care nu corespunde cel mai bine situației specifice din piață (situație frecventă pe perioada pandemiei de COVID-19, n.r.).

În fața unor mandate atât de complexe, care ridică probleme diverse, avocații sunt obligați să aibă o abordare prin care să vină cu soluții potrivite fiecărei spețe în parte.

De altfel, echipa GNP | Guia Naghi and Partners se diferențiază de ceilalți jucători din piața avocaturii prin nivelul de creativitate și aptitudinea de identificare a soluțiilor chiar și în cele mai complexe cazuri. Acestea sunt, de altfel, și principalele motive pentru care clienții aleg să lucreze cu GNP.
Un alt element apreciat de cei care apelează la serviciile GNP este reprezentat de pragmatismul și tendința de identificare a unor soluții care nu presupun proceduri de lungă durată, acolo unde este posibil, potrivit reglementărilor specifice acestui domeniu.

„De asemenea, atunci când alegem strategia în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor sau în fața instanței, propunem clienților noștri doar abordările în care avem încredere, oricât de inovatoare ar fi acestea. Experiența noastră vastă în fața instanțelor și înalta specializare a avocaților noștri sunt alte elemente pe care clienții le au în vedere atunci când aleg să îi reprezentăm în mandatele de achiziții publice”, punctează Octavian Adam.

Intră pe portalul de concurență pentru mai multe articole referitoare la proiectele avocaților din această arie de practică

În acest moment, echipa GNP numără opt avocați cu o vastă expertiză în domeniul achizițiilor publice. Coordonarea proiectelor din această arie este realizată de Octavian Adam, Partner, alături de Tudor Nacev, avocat senior coordonator. Cele mai multe proiecte sunt coordonate multidisciplinar, pentru a asigura diminuarea tuturor riscurilor și pentru a lua toate măsurile de prevenție în vederea securizării intereselor clienților.

Numărul mandatelor de achiziții în care avocații sunt implicați este unul semnificativ, fiecare dintre dosare ridicând chestiuni extrem de interesante.

De exemplu, în prezent, echipa GNP asistă cu succes jucători importanții de pe piața de medicamente din România în introducerea unor terapii avansate în spitalele autohtone. „Având în vedere că avocații firmei au acordat asistență clienților în elaborarea ofertelor și candidaturilor pentru unele dintre cele mai complexe terapii de pe piață, succesul echipei a fost dublat și de reușita asistării clienților în implementarea unor procese specifice de livrare a produselor, întrucât anumite medicamente incluse în aceste proceduri sunt fabricate personalizat pentru fiecare pacient, prin prelevarea unor mostre direct de la pacienții cărora li se vor administra aceste medicamente”, arată Tudor Nacev.

Mai mult, avocații GNP au asistat clienți și în cadrul procedurilor organizate de Ministerul Sănătății, în calitate de unitate de achiziții centralizate, pentru achiziția de medicamente incluse în protocolul de tratament al infecției cu virusului SARS-Cov-2.

„De asemenea, în cursul acestui an, echipa GNP a asistat cu succes o serie de jucători importanți de pe piața de energie, în proceduri complexe de prestare a serviciilor de extracție, precum și în proiecte de dezvoltare a infrastructurii de transport al gazelor în România. Unul dintre cele mai interesante proiecte din acest an a privit multiple contestații în cadrul aceleiași proceduri de achiziție publică, atât în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cât și în fața instanțelor, ce a prezentat multe provocări din perspectivă procedurală. Cercetarea complexă, noutatea și discuțiile strategice în acea cauză au fost pe placul întregii echipe. De asemenea, un alt litigiu ce poate fi menționat în lista celor mai interesante proiecte vizează asistența acordată unui jucător de pe piața energiei și gazelor naturale, unde a fost necesară o abordare multidisciplinară și care s-a finalizat printr-o hotărâre judecătorească favorabilă și atribuirea contractului către clientul nostru”, adaugă Tudor Nacev.

Intră pe platforma Dispute.Resolution.Center ► Cât costă un arbitraj comercial. Taxe, cheltuieli administrative, volum de muncă și onorarii plătite avocaților ► INTERVIU | Media tarifelor orare pentru firmele româneşti se situează între 100 şi 250 de euro/oră. Avocaţii foarte renumiţi în domeniu pot ajunge să perceapă şi o rată de 1.000 euro/oră

Avocații analizează schimbările din legislație

Anul acesta, în luna august, legislația în domeniul achizițiilor publice a suferit o serie de modificări ca urmare a adoptării Ordonanței de Guvern nr. 3/2021 (OG 3/2021). Actul emis de Executiv a fost un (prim) răspuns al autorităților de reglementare la problemele identificate în practică cu privire la implementarea proiectelor majore de investiții, din perspectiva organizării procedurilor de achiziții publice. Actul normativ, în vigoare fiind la acest moment, este în cursul procedurii de aprobare de către Parlament.

În Nota de fundamentare a OG 3/2021 se notează că principalul motiv pentru care Guvernul României a adoptat această ordonanță este nevoia de a adopta „măsuri urgente pentru perfecționarea și flexibilizarea sistemului achizițiilor publice”. Nota de fundamentare identifică în mod expres urmărirea gradului de cheltuire și absorbție a fondurilor europene alocate proiectelor de investiții majore în cadrul Planului Național de Redresare și Reziliență (PNRR).

Potrivit punctului (15) din Preambulul Propunerii de Decizie a Consiliului Uniunii Europene pentru aprobarea și evaluarea PNRR pentru România, România și-a asumat adoptarea de măsuri legislative specifice pentru îmbunătățirea procedurilor de achiziții publice, în cadrul unor obiective de eficientizare a administrației publice.

Avocații amintesc faptul că măsurile adoptate prin OG 3/2021 vizează în principal reducerea unor anumite termene aplicabile procedurilor de achiziții publice, eliminarea unor formalități, respectiv simplificarea unor procese, precum și impunerea unor măsuri de urgentare a încheierii contractelor de achiziții publice.

„Considerăm că fiecare măsură, evaluată individual, nu conduce la o modificare substanțială a procedurilor de achiziții publice. De exemplu, reducerea fiecărui termen în parte (pentru emiterea raportului procedurii, pentru implementarea deciziilor CNSC etc.) nu este majoră. Cu toate acestea, toate măsurile noi aplicate împreună, așa cum a fost și intenția emitentului OG 3/2021, pot conduce la eficientizarea și scurtarea duratei de atribuire a contractelor de achiziții publice”, punctează Octavian Adam.

Avocatul este de părere că, deși măsurile aprobate prin OG 3/2021 nu vin în întâmpinarea tuturor situațiilor care pot genera întârzieri în atribuirea contractelor de achiziții publice, aceste măsuri pot rezolva unele dintre problemele întâmpinate în practică, ceea ce reprezintă un punct de pornire util. „În aceeași notă, considerăm că măsurile pot conduce la o viteză mai mare în ceea ce privește finalizarea procedurilor de achiziții publice, ceea ce poate reprezenta un beneficiu, un avantaj în vederea respectării programului pentru proiectele finanțate prin PNRR”, mai spune Partenerul GNP.

Referitor la posibile efecte negative, Tudor Nacev apreciază ele pot fi identificate în anumite circumstanțe specifice, potrivit experienței GNP. „În mod specific, dacă respectarea noilor termene nu este fezabilă / este imposibilă, raportat la gradul de încărcare al personalului din cadrul autorităților contractante sau la resursele autorității contractante, se poate ajunge la o practică generalizată în care aceste termene să fie depășite. Un asemenea scenariu nu este de dorit deoarece conduce la întârzieri (față de situația în care reglementările impun termene mai mari, dar numai în mod excepțional aceste termene sunt depășite), precum și la adâncirea lipsei predictibilității”, explică avocatul.

---

---

În urma analizelor pe textul de lege, profesioniștii GNP clasifică principalele modificări în trei categorii distincte.

În prima categorie intră eliminarea unor formalități. „Raportat la realitatea din piață, Guvernul a adresat anumite elemente care au îngreunat în trecut în mod semnificativ și nejustificat procedurile de achiziții publice. Facem aici referire la eliminarea obligației operatorului economic declarat câștigător în cadrul unei proceduri de a prezenta certificate fiscale pentru toate sediile secundare / punctele de lucru. Nota de fundamentare explică faptul că unii operatori economici au chiar și 5000 de sedii secundare, cum sunt Poșta Română, Tarom, Orange, BCR, etc., iar solicitarea certificatelor fiscale pentru toate aceste puncte conducea la blocaje birocratice”, menționează Tudor Nacev.

Avocatul indică tot în această categorie și măsurile privind subcontractanții. „Deși noile prevederi nu clarifică întru totul situația subcontractanților, acestea își propun să elimine situațiile de indicare a unor operatori economici ca subcontractanți (cu obligarea acestora de a parcurge formalități birocratice), atunci când nu se impune verificarea acestor operatori (de exemplu, în cazul în care operatorul economic se limitează la a aproviziona ofertantul cu materiale sau bunuri)”, detaliază consultantul.

Categoria a doua face referire la reducerea unor termene. Mai multe termene au fost scurtate prin măsurile aprobate prin OG 3/2021. Odată cu simplificarea formalităților privind depunerea documentelor justificative (i.e., eliminarea obligativității depunerii cazierelor fiscale pentru punctele de lucru) s-a diminuat și termenul de depunere de către ofertantul câștigător a tuturor documentelor justificative care au rămas obligatorii. „Mai mult, și pentru acțiuni ale autorităților contractante au fost diminuate termenele. Facem referire aici la termenul pentru emiterea raportului procedurii, termenul pentru comunicarea deciziei de anulare a procedurii, acolo unde este cazul, sau termenul pentru punerea în executare a deciziei CNSC sau a hotărârii instanței”, arată Tudor Nacev.

Categoria a treia de modificări vizează contestațiile. Avocatul amintește că legislația actuală impune autorității contractante obligația de semnare a contractului de achiziție publică în măsura în care Tribunalul sau CNSC a menținut actul autorității contractante, indiferent dacă contestatorul a formulat sau nu calea de atac a plângerii împotriva acestei soluții de menținere. „Scopul urmărit de legiuitor este acela de evitare a întârzierilor în atribuirea contractelor. În ciuda acestui beneficiu, măsura poate fi calificată ca fiind una controversată. De regulă, admiterea unei contestații în faza căii de atac a plângerii, după ce contractul a fost deja încheiat, nu conduce automat la anularea contractului încheiat. Așadar, de multe ori, remediul contestatorului este recuperarea prejudiciului (sub forma de daune-interese), pentru care este oricum necesară formularea unei acțiuni separate. S-ar putea astfel susține că prin obligarea autorității contractante de a încheia contractul de achiziție publică înainte de așteptarea soluției din faza plângerii (fără efectuarea unei analize, de la caz la caz), nu este pe deplin asigurat dreptul ofertantului la dublul grad de jurisdicție”, precizează expertul.

O altă măsură controversată este noua interdicție de administrare a probelor noi în faza plângerii. În concret, până la intrarea în vigoare a OG 3/2021, în faza plângerii puteau fi depuse înscrisuri noi, cu condiția ca acestea să fie depuse încă de la formularea plângerii sau a apărării (i.e. a întâmpinării). „Având în vedere aceste condiții limitative aplicabile în trecut, este discutabil în ce măsură aceste înscrisuri noi chiar generau întârzieri în soluționarea plângerilor. Așadar, s-ar putea susține că limitarea este excesivă”, atrage atenția Octavian Adam.

Similar, pragul maxim al cauțiunii a fost ridicat de la 880.000 lei la 2 milioane lei. Deși această măsură nu este explicată prin Nota de fundamentare, în spiritul OG 3/2021, intenția legiuitorului pare aceea de evitare a întârzierilor nejustificate, prin descurajarea formulării contestațiilor. Cu toate acestea, avocatul consider că o astfel de măsură este discutabilă – la o anumită valoare, cauțiunea poate deveni prohibitivă, în sensul de a restrânge posibilitatea unui operator economic de a formula contestație pentru protejarea unor drepturi.

Octavian Adam atrage atenția că o astfel de măsură poate conduce la atingerea dreptului fundamental de acces la justiție garantat la nivel constituțional. „În acest sens, amintim de prevederile art. 271 din OUG 34/2006 (i.e. actul normativ anterior actualei Legi nr. 98/2016 privind achizițiile publice). În scopul descurajării operatorilor economici de blocare a procedurilor de achiziții publice prin formularea de contestații, articolul identificat stabilea faptul că operatorul economic pierde garanția de bună conduită în măsura în care formulează o contestație care în final este respinsă. Cu privire la acest aspect, prin Decizia 750/2015, Curtea Constituțională a reținut că: „Dispozițiile art.2712 alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, care prevăd reținerea necondiționată a garanției de bună conduită în cazul respingerii contestației/cererii/plângerii, sunt neconstituționale, întrucât este îngrădit accesul liber la justiție — art.21 alin. (1) din Constituție, prin descurajarea contestatorului de a formula o contestație/cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se convertește într-o sancțiune pentru un comportament necorespunzător””, explică Partenerul GNP.

---

---

Mai multe dosare la CNSC

Datele publice de pe portalul CNSC arată că numărul de dosare aflate pe rolul CNSC anul 2021 a crescut cu 20% față de numărul de dosare existente în aceeași perioadă a anului trecut (i.e., sunt cu 443 mai multe dosare față de aceași perioadă a anului 2020).

În acest context se poate crede că unele măsuri aprobate prin OG 3/2021 pot fi considerate că urmăresc descurajarea formulării contestațiilor, altele urmărind limitarea în timp a blocării procedurilor de achiziții prin contestații. „Cu toate acestea, este garantată posibilitatea operatorilor economici interesați de a critica aceste măsuri, de exemplu prin formularea de excepții de neconstituționalitate împotriva OG 3/2021”, precizează Octavian Adam.

Partenerul GNP menționează că, potrivit Propunerii de Decizie a Consiliului pentru aprobarea PNRR, acordarea finanțării este condiționată de parcurgerea a diferite etape până la anumite momente (e.g., până la 31 decembrie 2022, până la 31 decembrie 2023, etc.). „Pentru acest scop, în luna aprilie a acestui an, Guvernul României a adoptat o serie de modificări cu privire la OUG 155/2020, prin care este reglementat mecanismul de finanțare în cadrul PNRR. Astfel, datorită acestor modificări, beneficiarii proiectelor finanțate prin cadrul PNRR vor putea demara proceduri de atribuire și vor putea încheia contractele necesare, chiar și înainte de aprobarea finanțării proiectului din PNRR. Prin urmare, considerăm că, prin acordarea posiblității autorităților contractante de a demara procedurile chiar înainte de aprobarea PNRR, există timp suficient pentru ca beneficiarii de proiecte să poată asigura absorbția fondurilor până la finalul perioadelor limită”, nuanțează Octavian Adam.

Specialistul mai spune că măsuri legislative suplimentare pot ajuta la grăbirea finalizării procedurilor de achiziții publice, precum măsurile aprobate prin OG 3/2021. „Cu toate acestea, amintim că, în continuare, operatorii economici pot formula contestații în cadrul procedurilor de achiziții publice. De asemenea, în continuare, până la soluționarea contestațiilor în fond, autoritățile contractante nu pot semna contractele de achiziții publice. Așadar, întârzieri se pot înregistra, mai ales că, în funcție de elementele și de modalitatea de desfășurare a procedurilor, pot fi înregistrate mai multe contestații succesive în cadrul aceleiași proceduri de achiziții”, subliniază avocatul.