Legea avertizorilor, jalon în PNRR și un punct central de atenție în perioada următoare, radiografiată de avocații NNDKP | George Trandafir (Managing Associate): Noua lege a avertizorilor se înscrie, din păcate, sub aspectul tehnicii legislative și al suficienței reglementării, într-un trend regresiv al actelor normative. Textul este redactat într-o manieră care face dificilă stabilirea domeniului său de aplicare

Transpunerea în legislația românească a Directivei Europene privind avertizorii a necesitat timp și a fost un proces sinuos.Dar la fel s-a întâmplat și în celelalte țări din spațiul comunitar. George Trandafir, Managing Associate NNDKP,  subliniază faptul că este just să se constate că, în cea mai mare parte, procesul de transpunere s-a realizat cu luarea în considerare a marjei de reglementare relativ importante pe care Directiva 1937/2019 a lăsat-o statelor membre.„Există, în mod firesc, unele semne de întrebare cu privire la opțiunile legiuitorului român (mai ales atunci când acestea semnalează probabila apariție a unor probleme de ordin practic la momentul implementării legii), dar dacă opțiunile sale se înscriu în marja de apreciere pe care însăși directiva a creat-o, cel mult s-ar putea reproșa legiuitorului român o înțelegere incompletă a sarcinilor administrative/de conformare pe care aceste opțiuni le-au generat pentru angajatori (ori, eventual, pentru avertizori) și o inadecvare a acestor sarcini”, menționează avocatul.

Legea 361/2022 nu reprezintă o noutate totală pentru România, având în vedere că în țara noastră a funcționat până acum un act normativ similar, Legea 571/2004, care face referire tot la protecția avertizorilor de integritate.

Analiza comparativă a celor două acte normative scoate în evidență noutățile care au intervenit prin adoptarea legii din 2022. În această categorie, George Trandafir nominalizează, în primul rând, extinderea domeniului de aplicare. „Dacă prevederile legii nr. 571/2004 erau aplicabile doar încălcărilor legii survenite în cadrul/cu implicarea autorităților/instituțiilor publice sau altor entități asimilate acestora (de exemplu, companiile naționale), legea avertizorilor extinde aplicabilitatea la încălcările legii survenite în cadrul/cu implicarea tuturor persoanelor juridice de drept privat”, explică avocatul.

O altă noutate face referire la reglementarea raportării interne. În timp ce legea nr. 571/2004 reglementa, în esență, canalul intern de raportare, fără a impune o procedură de raportare și de realizare a acțiunilor subsecvente, nici măsuri de protecție pentru avertizor; noul act normativ, care transpune Directiva Europeană nr.1937/2019, prevede reguli specifice.

---

Descoperă oportunitățile de recrutare de pe LegiTeam! GRATUIT.

---

O schimbare importantă o reprezintă și reglementarea obligației de păstrare a confidențialității (cu privire la avertizor și la persoanele vizate), un element esențial pentru protecția avertizorilor împotriva represaliilor, care lipsea din actul normativ anterior (acesta reglementând doar „ascunderea identității” avertizorului în cazul în care persoana vizată era șef ierarhic, direct sau indirect, ori avea atribuții de control, inspecție și evaluare a avertizorului).

„De asemenea, trebuie să menționez introducerea unui mecanism specific de remediere a prejudiciilor suferite de către avertizori ca urmare a represaliilor la adresa lor (care de asemenea lipsea, avertizorul având la dispoziție exclusiv instrumentele de drept comun – controlul de legalitate privind sancțiunile disciplinare aplicate avertizorilor); mecanismul introdus prin noul act normativ permite avertizorilor să conteste în instanță măsurile pe care le consideră adoptate împotriva lor ca represalii (legea introduce și o listă, neexhaustivă, de măsuri ce pot fi calificate drept represalii) și obligă persoanele juridice de drept public și de drept privat să dovedească faptul că orice asemenea măsuri adoptate împotriva unui avertizor au avut altă justificare, obiectivă, iar nicidecum o intenție revanșardă, astfel încât instanțele să nu suspende/anuleze aceste măsuri. În concluzie, noua lege aduce în prim plan mecanisme juridice noi, a căror aplicare este de așteptat să genereze controverse, precum mecanismul de suspendare/anulare a actelor calificate drept represalii”, punctează expertul NNDKP.

George Trandafir este de părere că este important de notat că, prin noua lege, au dobândit protecție avertizorii care raportează încălcări ale legislației în întreg sectorul privat. Astfel, s-a transformat în regulă ceea ce până la intrarea în vigoare a noii legi era o excepție. „De asemenea, în mod cert, prin noua lege din 2022, avertizorul beneficiază de mecanisme juridice noi, care contribuie la îmbunătățirea protecției sale, prin raport cu legea din 2004 în prezent abrogată (exemplificativ, obligația de păstrare a confidențialității avertizorului, posibilitatea avertizorului de a solicita în justiție suspendarea/anularea unor măsuri care sunt calificate drept represalii, exonerarea avertizorului de obligația de confidențialitate legală sau contractuală, posibilitatea raportării anonime)”, mai spune specialistul.

Totuși, avocatul atrage atenția că, pentru a beneficia de protecția oferită de lege, avertizorul trebuie să fie de bună-credință atunci când face o raportare, respectiv trebuie să fi raportat anterior intern sau extern și/sau să aibă motive întemeiate, ca o condiție pentru a recurge la divulgarea publică – acțiunea cu cel mai sever impact (din perspectiva angajatorilor) pe care un avertizor o poate întreprinde în cazul în care află informații cu privire la o încălcare a legii.

„De asemenea, avertizorul nu este scutit de răspundere (penală, civilă sau disciplinară, după caz), iar prin urmare, între altele: nu poate obține informații privind încălcarea legii de către angajatorul său prin săvârșirea unei infracțiuni; nu poate să își diminueze răspunderea pentru o faptă mai gravă care nu are legătură cu raportarea. Punerea în aplicare a mecanismelor de protecție instituite prin legea avertizorilor și eficiența acestora rămân însă teme de dezbatere și, eventual, de ajustare prin intervenția legiuitorului, pe măsura ce se va crea o practică judiciară/administrativă”, apreciază George Trandafir.

Parafrazând definiția legală, este avertizor în interes public orice persoană (fizică) care, urmare a legăturilor profesionale pe care le are cu o companie/altă persoană juridică/autoritate sau instituție publică (de exemplu, fiind salariat, colaborator, funcționar public, candidat în cadrul procesului de recrutare etc.), obține informații privind o încălcare a legii care s-a produs sau urmează a se produce (în cadrul sau implicând respectiva companie/persoană juridică/autoritate sau instituție publică) și care, întrucât beneficiază de protecție împotriva represaliilor (sub orice formă ar fi acestea, de exemplu concedierea sau altă sancțiune disciplinară), raportează intern (către însăși entitatea implicată) sau extern (către autoritatea competentă) respectiva încălcare sau (în anumite condiții prevăzute de lege) divulgă public încălcarea.

Legea avertizorilor nu stabilește în mod limitativ categoriile de persoane având calitatea de avertizor, ci doar enumeră unele dintre acestea. Spre exemplu, pot dobândi calitatea de avertizor: acționarii și persoanele care fac parte din organul de administrare, de conducere sau de supraveghere; orice persoană care lucrează sub supravegherea și conducerea persoanei fizice sau juridice cu care entitatea despre care se raportează a încheiat un contract, a subcontractanților și a furnizorilor acesteia; voluntarii; stagiarii remunerați sau neremunerați; foștii salariați. O persoană va avea calitatea de  avertizor indiferent că raportează în mod anonim sau dezvăluindu-și identitatea.


Actul normativ adoptat la finalul anului trecut vine cu o serie de obligații atât pentru mediul public, cât și pentru cel privat.

Printre aceste obligații se remarcă: instituirea unei proceduri privind raportarea internă, cu un conținut minim reglementat de lege; menținerea unui registru al raportărilor și a unor statistici privind raportările; asigurarea redundanței mijloacelor tehnice aferente canalului intern de raportare, pentru a permite ca în orice moment un avertizor să facă o raportare.

În aceeași categorie intră asigurarea accesului avertizorilor, la solicitarea acestora, la o întâlnire cu persoana desemnată, pentru a face o raportare verbală, ce urmează a fi consemnată potrivit regulilor expres stabilite de lege; asigurarea confidențialității avertizorilor; asigurarea independenței și imparțialității persoanei desemnate pentru investigarea și soluționarea raportărilor; analiza raportărilor anonime, dacă acestea conțin indicii temeinice privind existența încălcărilor; dar și modificarea procedurilor privind cercetarea disciplinară.

De asemenea, legea prevede următoarele obligații pentru angajator, în cazul cercetării disciplinare a unui avertizor: la solicitarea avertizorului, invitarea unui reprezentant al presei și a unui reprezentant al sindicatului/asociației profesionale sau a unui reprezentant al salariaților; pentru scopul obligației anterior indicate, publicarea unui comunicat pe pagina de internet a angajatorului cu cel puțin 3 zile înainte de desfășurarea ședinței comisiei de disciplină (sau a altui organism similar).

„Din analiza prevederilor legii, dar și din opiniile exprimate până în prezent de mediul de afaceri din România, remarcăm că eventualele „neclarități” cu privire la conținutul principalelor obligații rezultând din legea avertizorilor derivă în principal din modul specific în care legiuitorul a implementat unele prevederi ale directivei, de exemplu obligația angajatorilor de analizare a raportărilor anonime este condiționată de „indicii temeinice referitoare la încălcări ale legii” sau din unele lipsuri/neclarități ale textului directivei. În unele cazuri, aspecte identificate ca neclarități sunt, mai degrabă, dificultăți în aplicarea legii. Este de așteptat ca, raportat la competența legală a Agenției Naționale de Integritate de a asigura „consilierea” angajatorilor, angajatorii să apeleze la aceasta pentru o interpretare/poziție oficială cu privire la neclaritățile care privesc canalul intern de raportare și procedura aferentă”, comentează avocatul.

Specialistul NNDKP mai amintește faptul că toate companiile private care au cel puțin 50 de salariați sunt supuse obligațiilor ce rezultă din legea avertizorilor. „Dacă au între 50 și 249 de angajați, companiile private au obligația de a implementa canalul intern de raportare doar începând cu data de 17.12.2023, însă toate celelalte obligații rezultând din lege în sarcina lor li se aplică începând cu data intrării în vigoare a legii, adică de la 22.12.2022. De exemplu, represaliile care ar fi adoptate de aceste companii împotriva unui avertizor care a realizat o raportare externă (către autoritatea competentă) sau care a divulgat public o încălcare a legii în care este implicat angajatorul său pot fi supuse suspendării/anulării în urma unei acțiuni în instanță. De asemenea, aceste companii ar trebui să își modifice procedura de cercetare disciplinară pentru a permite avertizorilor cercetați disciplinar să solicite participarea la cercetarea disciplinară a presei și a reprezentanților sindicatului. Notăm că legea avertizorilor nu introduce nicio modificare a legislației speciale anterioare, în baza căreia unele companii, chiar dacă aveau mai puțin de 50 de salariați, trebuiau să instituie canale interne de raportare (și proceduri de lucru aferente acestora); prin urmare, aceste companii trebuie să își mențină canalele interne de raportare”, detaliază George Trandafir.

Totodată, legea avertizorilor a introdus sancțiuni pecuniare pentru toate persoanele juridice de drept public sau privat care nu se conformează, ce pot ajunge până la 40.000 lei per încălcare. „Sunt sancționate, de exemplu, încălcarea obligației de a institui canalul intern de raportare (și procedura de lucru aferentă acestuia); refuzul nejustificat de a răspunde solicitărilor Agenției Naționale de Integritate sau altor autorități competente. Notăm că pot fi sancționate și persoanele fizice (implicate potrivit procedurilor interne sau care ajung să fie implicate în orice mod în primirea, înregistrarea, soluționarea raportărilor):  pentru nerespectarea obligației de păstrare a confidențialității; pentru împiedicarea în orice fel a realizării raportării (în acest al doilea caz, legiuitorul sancționează doar fapta persoanei desemnate)”, precizează interlocutorul ^BizLawyer.

În altă ordine de idei, dacă este schimbată focalizarea analizei, dinspre dispozițiile legii către situația angajatorilor, devine evident faptul că, mai presus de sancțiunile pecuniare, este în interesul angajatorilor să stimuleze raportarea, inclusiv prin măsuri de protecție a avertizorilor, pentru a corija la timp conduitele deviante din interiorul companiilor și expunerea aferentă la sancțiuni și daune de imagine.

„De aceea, chiar în absența legii, unii angajatori au căutat ca, identificând un just echilibru între riscuri și resursele alocate pentru gestionarea acestora, să încurajeze permanent încrederea avertizorilor în capacitatea și eficacitatea raportării interne (inclusiv printr-o cultură organizațională deschisă – „speak-up culture”), astfel încât să exercite un control efectiv asupra riscurilor inerente activității lor, având posibilitatea de a adopta (în timp util) măsuri de remediere a încălcărilor semnalate de avertizori”, susține George Trandafir.

Legea are și scăpări

Analiza în amănunt a documentului adoptat în decembrie 2022 îl face pe avocat să susțină că noua lege a avertizorilor se înscrie, din păcate, sub aspectul tehnicii legislative și al suficienței reglementării, într-un trend regresiv al actelor normative. George Trandafir își argumentează poziția, făcând trimitere la definirea încălcărilor legii care urmează a fi obiect al raportărilor; la aspectul partajării resurselor de gestionare a raportărilor; și la absența unor mijloace de „încurajare” a raportării interne – indiferent dacă acestea sunt imputabile direct și/sau exclusiv legiuitorului român.

„În primul rând, referitor la definirea încălcărilor, au existat două abordări antagonice pe parcursul procesului de transpunere a directivei avertizorilor: prima – o abordare cuprinzătoare, în sensul în care Comisia Europeană a încurajat toți legiuitorii naționali, de a permite ca orice încălcare, a oricărei legi, să poată fi obiect de raportare; expunerea de motive la legea avertizorilor face clară intenția legiuitorului român în acest sens deși, cel puțin potrivit titlului, nu ar trebui să reglementeze decât avertizările în interes public; a doua – o abordare restrictivă, în care încălcările unui număr limitat de acte normative urmează a constitui obiect de raportare, iar ANI, care a operaționalizat de curând canalul extern de raportare, pare a interpreta legea în acest sens, raportat la informațiile publicate pe website-ul său. Textul legii avertizorilor este, din nefericire, redactat într-o manieră care face dificilă stabilirea domeniului său de aplicare”, nuanțează expertul.

În ceea ce privește partajarea resurselor, George Trandafir susține că legiuitorul a ignorat solicitările mediului de afaceri de a permite societăților dintr-un grup să pună în funcțiune un singur canal de raportare, operat în comun/centralizat. „Nu pot recurge la această soluție de eficientizare a alocării resurselor intra-grup decât companiile având între 50 și 249 de angajați. Soluția legiuitorului român urmează însă întocmai abordarea directivei avertizorilor, care deși statuează cu titlu de principiu în cadrul paragrafului 55 din preambul că grupurile de societăți ar trebui să aibă posibilitatea de a pune în funcțiune canale interne de raportare în comun, nu mai reia acest principiu și în corpul normativ. Problematica nu este particulară României, fiind recunoscută și la nivelul celorlalte state membre”, explică profesionistul NNDKP.

Avocatul mai spune că legiuitorul român pare a fi ignorat complet orice măsuri legislative de încurajare a raportării interne, de exemplu prin limitarea accesului la canalul extern de raportare în raport de circumstanțele specifice avertizorului/procesului de raportare internă sau particularităților raportării ori încălcării legii urmând a fi raportată.

„Tăcerea legii avertizorilor în această privință poate fi văzută atât ca expresie a abordării minimaliste a legiuitorului (pe care tocmai legiuitorul european a încurajat-o), cât și ca o invitație adresată companiilor și celorlalte entități vizate de lege de a lua ele însele măsurile pe care le consideră potrivite, raportat la specificul activității lor, la cultura organizațională (de exemplu, în care există deja canale interne de raportare, proceduri și politici de încurajare a comportamentului participativ de tip „speak-up” al angajaților, integrate mecanismelor de (bună) guvernanță corporativă) și prin raportare la apetitul pentru risc al acestora. În concluzie, reglementările insuficiente creează diverse expuneri și dificultăți pentru companii/celelalte entități vizate de legea avertizorilor, care se pot gestiona prin abordarea cu responsabilitate a implementării legii, inclusiv prin asumarea unor proceduri și mecanisme scalate/pe niveluri de relevanță: nivelul obligatoriu - implementarea elementelor necesare pentru conformitatea cu cerințele legale; nivelul de oportunitate -  implementarea unor mecanisme necesare pentru facilitarea și încurajarea raportărilor, cu scopul identificării și corectării conduitelor sau acțiunilor deviante la nivelul companiilor; nivelul de utilitate -  implementarea unor mecanisme care asigură protecția companiilor împotriva pseudo-avertizorilor/abuzurilor”, este de părere interlocutorul ^BizLawyer.

În plus, există un risc de a se abuza de mecanismele de raportare și de protecție a avertizorilor reglementate de noua lege. În acest sens, avocatul NNDKP menționeză că legiuitorul nu a identificat în lege o soluție unică pentru abordarea de către angajatori a acestor potențiale abuzuri, ci mai multe, în funcție de specificul/gravitatea abuzului, iar în anumite cazuri, nici nu era necesar să fie introduse în legea avertizorilor asemenea soluții, întrucât sunt aplicabile mecanismele generale de sancționare a abuzului de drept (dar și altele, precum sancțiunile neexecutării contractelor) reglementate în codul civil sau în alte legi similare.

„Între potențialele forme de abuz, mediul privat este preocupat de realizarea unor raportări/divulgări publice cu rea-credință sau cu ignorarea unor elemente esențiale, punând compania într-o situație de vulnerabilitate. Ponderea înaltă a elementelor subiective în calificarea conduitei avertizorilor și distingerea între avertizorii de bună-credință și pseudo-avertizori va ridica la nivelul instanțelor judecătorești problema asigurării unui just echilibru între interesele companiilor și protecția avertizorilor, de exemplu prin determinarea criteriilor de stabilire a nivelului de diligență necesar avertizorilor pentru a li se recunoaștere protecția legală la realizarea unei raportări. Prin urmare, angajatorii ar trebui să conștientizeze importanța politicilor proprii în domeniul avertizorilor, de ale căror vizibilitate și eficiență va depinde în mod exclusiv dacă avertizorii se vor simți încurajați să recurgă la raportarea internă, în loc să raporteze direct către autorități sau dacă vor prolifera pseudo-avertizările”, argumentează specialistul.

Legea avertizorilor este jalon în PNRR și reprezintă un punct central de atenție în perioada următoare. Chiar dacă legea avertizorilor a intrat în vigoare în data de 22.12.2022 și a devenit imediat aplicabilă, legiuitorul român a înțeles să instituie o perioadă de tranziție, permisă conform directivei avertizorilor, pentru angajatorii având între 50 și 249 de angajați.

Astfel, potrivit art. 36 din legea avertizorilor, angajatorii referiți anterior au obligația de a pune în funcțiune canalul intern de raportare începând cu data de 17.12.2023, însă toate celelalte prevederi ale legii avertizorilor le sunt aplicabile începând cu data intrării în vigoare a acesteia.

„De exemplu, în cazul în care ar proceda la cercetarea disciplinară a unui avertizor de integritate, la cererea acestuia, angajatorii din categoria menționată ar trebui să asigure participarea presei și a unui reprezentant al sindicatului la cercetarea disciplinară; dacă ar lua o măsură calificată drept represalii împotriva unui avertizor care a divulgat public informații privind o încălcare a legii, litigiile declanșate de respectiva măsură ar fi supuse prevederilor speciale din legea avertizorilor”, precizează George Trandafir.