Conflictul de interese în atribuirea acordului-cadru. Utilizarea defectuoasă a acordului-cadru în detrimentul unei concurențe neîngrădite

În mod evident, acordul-cadru avea ca obiect achiziția de servicii de dirigenție pentru o serie de proiecte (cunoscute, dar și necunoscute), iar nu doar pentru proiectul în care operatorul economic deținuse și calitatea de proiectant. În concret, operatorul economic în privința căruia există posibilitatea de a i dubla calitatea de proiectant cu cea de supervizor al lucrărilor, va avea desigur opțiunea de a nu depune ofertă pentru contractul subsecvent de dirigenție a lucrărilor cu privire la proiectul în care deținuse calitatea de proiectant sau, după caz, pentru orice viitoare contracte subsecvente unde va putea deține această calitate.

Prin aplicarea însă a raționamentului expus de autoritatea contractantă, respectiv de incidență a conflictului de interese și de interdicție a operatorului economic de a participa la atribuirea acordului-cadru vizând servicii de dirigenție pentru multiple (alte) contracte de lucrări, pentru simplul fapt al deținerii calității sale de proiectant cu privire la un singur contract de lucrări, ar rezulta într-o excludere nelegală și o restrângere semnificativă a concurenței. Aceasta dat fiind faptul că, toți acei antreprenori (proiectanți și/sau executanți), cărora urmează să le fie atribuite ori care au deja în execuție contracte de lucrări cu o autoritate contractantă, ar ajunge să fie împiedicați nejustificat în a participa la orice procedură de atribuire a unui acord-cadru organizată de aceeași autoritate contractantă pentru servicii de dirigenție ce vizează multiple (alte) contracte de lucrări (cunoscute sau necunoscute). Această excludere sau interdicție este cu atât mai nejustificată dacă acordul-cadru se va încheia cu mai mulți operatori economici, fapt ce va permite în concret autorității contractante să selecteze, pentru fiecare contract subsecvent, operatorul economic care nu se află într-o imposibilitate efectivă de a încheia contractul în cauză, într-un eventual conflict de interese, denaturare a concurenței și/sau orice motiv de excludere.

În plus, ca efect direct al unei interpretări abuzive asupra atribuirii acordului-cadru, s-ar încălca inclusiv libertatea muncii, prin pierderea șansei unui operator economic de a participa la orice proiecte de investiție viitoare, fapt permis de lege și subliniat constant de jurisprudență. Indicăm, cu caracter orientativ, concluzia relevantă a unei instanțe într-o situație oarecum similară: „[…] Dincolo de precizările deja făcute la motivul de critică legat de conflictul de interese, Curtea mai reține că în cadrul acestei secțiuni a OUG 34/2006 nu se face nicio referire la interdicția ca un membru al echipei proiectantului/subantreprenorului să fie nominalizat în calitate de expert în cadrul echipei de consultanță a respectivului proiect, în condițiile în care expertul nu mai face parte din personalul echipei proiectantului, respectiv al subantreprenorului, la momentul atribuirii contractului de consultanță.”¹

Prevederi relevante. Prezenta analiză are în vedere legislația achizițiilor din domeniul apărării și securității naționale, care, pentru aspecte nereglementate expres în legislația specială, considerăm că se completează cu dreptul comun în materie, i.e., legislația generală a achizițiilor publice. Concluziile sunt însă valabile și pentru procedurile de achiziție publică/sectorială care au ca obiect atribuirea unui acord-cadru.

Se impune a se observa faptul că acordul-cadru, ca modalitate specială de atribuire a contractelor de achiziție, stabilește condițiile și elementele esențiale ale contractelor subsecvente. Astfel, conform definiției din art. 3 pct. 3 din Ordonanța de urgență nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării si securității („O.U.G. nr 114/2011”), acordul-cadru reprezintă: „înțelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorități contractante și unul ori mai mulți operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condițiilor esențiale care vor guverna contractele de achiziție publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce privește prețurile și, după caz, cantitățile avute în vedere”.

Mai mult, prevederile art. 108 din O.U.G. nr. 114/2011 indică faptul că: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru, astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența.”, iar art. 29 din Directiva 2009/81/CE² prevede deopotrivă următoarele: „Autoritățile/entitățile contractante nu pot recurge la acorduri-cadru în mod abuziv sau în așa fel încât să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurența.” Așadar, se poate deduce faptul că invocarea unor temeiuri artificiale de excludere de la procedură a unui participant, în detrimentul prevederilor ce promovează crearea unui cadru concurențial cât mai larg, excedează chiar scopului acordului-cadru.

Totodată, vă supunem atenției faptul că, chiar dacă situațiile vizând conflictul de interes nu sunt prezentate în mod limitativ de lege, având în vedere elementele comune pe care le au aceste cazuri, considerăm că autoritatea contractantă nu ar trebui să se îndepărteze în mod discreționar de la sensul pe care legiuitorul a intenționat să îl dea în general noțiunii de conflict de interese în achizițiile publice.

Alte interpretări relevante. Într-unul din cazurile supuse atenției sale, Agenția Națională pentru Achiziții Publice („ANAP”) constată la rândul său următoarele aspecte: „[…] Totodată, subliniem că regulile de evitare a conflictului de interese prevăzute de legislația în domeniul achizițiilor publice se aplică numai în legătură cu derularea unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică.”³ Astfel, se poate extrapola interpretarea că verificările conflictului de interese ar trebui efectuate în legătură cu fiecare contract de achiziție subsecvent, iar nu raportat în ansamblu la acordul-cadru, care are o aplicabilitate mult mai largă.

Mai mult, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat similar interpretărilor din prezentul articol, în diverse cauze în care se evocă probleme asemănătoare, respectiv nevoia de a se verifica potențialele situații de conflict de interese, în mod obiectiv, la momentul derulării efective a contractului atribuit. Redăm, punctual, o serie de concluzii ale Curții în câteva spețe relevante:

·               „[…] situații potențiale de conflict de interese care pot surveni numai în cursul punerii în aplicare a contractelor specifice care vor fi atribuite în temeiul contractelor‑cadru [...] respectiv într‑un stadiu ulterior adoptării deciziei de respingere a ofertei, respectiv într‑un stadiu ulterior adoptării deciziei de respingere a ofertei care face obiectul prezentului litigiu. Si pentru acest motiv este exclus in mod logic ca un astfel de conflict de interese să fi putut avea vreun efect asupra derulării sau asupra rezultatului procedurii de cerere de oferta AO/029/10, să fi putut denatura concurența intre ofertanți sau să fi avantajat consorțiul Unisys în detrimentul primei reclamante.”⁴;

·               „[…] conflictul de interese trebuie să prezinte un caracter obiectiv care impune să se facă abstracție de intențiile persoanei interesate și ca simpla eventualitate a unui conflict de interese nu poate fi suficientă, întrucât acest risc trebuie să fie constatat în mod efectiv în speță.”⁵;

·               „[…] dreptul comunitar se opune unei dispoziții naționale care, urmărind totodată obiectivele legitime ale egalității de tratament a ofertanților și transparentei în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, stabilește o interdicție absolută, pentru întreprinderi între care există raporturi de control sau de afiliere, de a participa simultan și în calitate de concurenți la aceeași cerere de oferta, fără a le lăsa posibilitatea de a demonstra ca raportul respectiv nu a influențat comportamentul fiecărei întreprinderi în cadrul acestei cereri de ofertă”⁶.

Scurte concluzii. Autoritățile contractante sunt libere să acționeze conform propriilor interese, însă această libertate de acțiune ar trebui să fie exercitată în conformitate cu legea și fără a restrânge nejustificat accesul operatorilor economici la contracte de achiziție publică, în condiții de competitivitate, conform chiar scopului O.U.G. nr. 114/2011 enunțat prin articolul 2 alin. (1), lit. a) „promovarea concurenței dintre operatorii economici”.

Cu caracter general, având în vedere lipsa de uniformitate la nivelul interpretărilor și practicilor autorităților contractante, cât și faptul că nu există o jurisprudență constantă conturată în materie, cu atât mai puțin în zona achizițiilor în domeniul apărării, considerăm că este necesară elaborarea unui îndrumar din partea ANAP în care să fie reglementat, cel puțin la nivel principial, faptul că verificările privind conflictul de interese ar trebui să fie efectuate la nivelul și în raport de condițiile aferente fiecărui contract subsecvent, iar nu în bloc și singular la nivelul atribuirii acordului-cadru.

În mod particular, considerăm că nu ar trebui să fie îngrădită posibilitatea de participare a unui operator economic, care a deținut (deține) calitatea de proiectant într-un contract de lucrări încheiat (aflat în execuție) cu o autoritate contractantă, la o nouă procedură de atribuire a unui acord-cadru ce se va încheia de către aceeași autoritate contractantă, cu mai mulți ofertanți, pentru prestarea serviciilor de dirigenție. Această concluzie este derivată din posibilitatea autorității contractante de a efectua verificări asupra incidenței unui potențial conflict de interese la momentul atribuirii ulterioare a fiecărui contract subsecvent.